破产法的温度｜信用市场与破产政策

货币是人类社会市场交易得以维系的媒介，但天然具有稀缺性。因此，信用的崛起就成为货币的重要补充。现代经济的常态就是：货币不够，信用来凑。货币与信用共同为市场经济提供着流动性。

2008年全球金融危机发生之后，各界展开全面反思。美国社会学家布鲁斯G.卡拉瑟斯（Bruce G. Carruthers）和劳拉阿里奥维奇（Laura Ariovich）合著的《货币与信用：一种社会学方法》（Money and Credit: A Sociological Approach）一书，即是其中的代表作之一。这本书从社会学角度梳理了美国货币和信用史，为我们理解破产政策的形成提供一种新的视角。

故事需要从信用的源头讲起——

在交易的起点中，债权人需要确定债务人是否靠谱，并在此基础上授予信用。但谁值得被信任、谁不值得被信任并非泾渭分明。债权人需要通过各种办法来评估债务人的信用状况。其中最有效的办法就是借助于社会关系。比如债权人和债务人都处于同一个社交网络，相对而言，熟悉度和声誉机制都会让债务人更值得信任，对于债务人背信弃义的惩罚也更有力。

但是，随着交通工具的改善，贸易逐渐超越熟人社会，信用也同样开始在陌生人市场发展。在陌生人市场，熟悉度和口碑都不如抵押物来得实在。

其中主流的债务人是农场主。农场耕耘仰赖天时，春种秋收，四季轮回。春耕时节，农场主需要投入种子和设备，但无法承担如此巨额的投入。因此，通过信用方式先获得种子和设备，待秋天丰收后再予偿还，就成为农场主经济得以循环的重要方式。对于农场主来说，其主要财产成为债权人授予信用的主要考量因素。在这种情况下，以土地、房屋、农场、奴隶、农作物以及这些要素之间的组合为抵押物的抵押贷款，逐渐成形。

抵押贷款基本形成双赢的格局：对于债权人来说，如果债务人违约，债权人可以变现抵押物来弥补损失；而在贷款期间，债务人可以继续占有并使用抵押物，物尽其用。站在历史的视角看，《美国破产法》第12章农场主债务调整程序的出现，可以说就是农场主信贷问题在破产法中如何应对的写照。

随着抵押物范畴的不断扩充，抵押贷款也成为现代社会融资交易的基本形式。抵押贷款极大地降低了债务人购置或者改善房产、农场或者土地等大笔开支的难度。既然抵押物成为债务人获得信用的主要方式，那么在破产程序中，抵押债权自然可以通过抵押物变现直接清偿。各国破产法进化至今，不管程序构造有多少差别，但几乎都把担保债权保障置于最优先的顺位。

随着工业经济发展，两类新型债务人逐渐登上历史舞台。

一类是个人消费者。1920年代以来，美国市场消费主义的勃兴，婚嫁装修和家具开支成为绝大部分中产的主要开支，市场上出现大量大宗耐用家具，如缝纫机、洗衣机、钢琴、拖拉机等，耗资巨大，一次性付款难度甚大，而等攒够总价款再出手，则会大幅度推迟使用相关产品的时间。以所购买的商品作为抵押物获得贷款，进而通过分期付款的方式偿还本金和利息，逐渐成为商业交易的常态。分期付款式信用，则不仅可以让商家避免高利贷指控，购货者则完全可以“花明天的钱，圆今天的梦”。这种融资方式后来在汽车销售中获得更为广泛的应用，汽车信贷也从富裕家庭逐渐扩展到中低收入家庭。

对于部分收入更低的阶层，当铺也成为一种可用的借贷方式。债务人可以把某种有价值的物品质押给当铺，债权人则发放一定贷款。如果债务人到期后不能清偿债务，典当行则可以变现质押品。

另一类债务人是工薪收入者（wage-earner）。工薪收入者需要养家糊口，尽管他们有稳定的收入可以预期，但在社会保障体系还不够发达的时候，寅吃卯粮渐成常态。再加上商家因势利导推出分期付款业务，通过借贷方式改善生活，成为普罗大众的生活常态。

但工薪收入者不像抵押贷款债务人或当户，有一定物品作为抵押或者质押。他们在融资市场上并不受欢迎，不得不转求于高利贷。不仅遭受重利盘剥，还得面对暴力威胁，在债务的泥淖中越陷越深。

任何社会治理都不会放任高利贷泛滥。美国的应对方式主要有如下几种：

其一，通过《小额信用法案》，对于小额信用的合法利率做出严格限制，进而保留守法信用机构，驱逐高利贷者。

其二，为了应对高利贷，部分地方出现专门应对高利贷催收的非营利机构。这些非营利机构不仅帮助债务人维权，与高利贷机构的坑蒙拐骗斗智斗勇，还鼓励债务人成立信用联合机构，通过信用互助的方式共渡难关。

大萧条的来临，更是让大部分市场主体雪上加霜。罗斯福新政政策持续为信用市场蓬勃发展提供了新的燃料。比如1933年创建房主贷款公司（HOLC），为陷入财务困境的购房户提供更长还款周期、更低分期还款额度的纾困贷款，让房贷不违约、房产不被收。而1934年创建的联邦房管局（FHA），也通过为政府机构房屋贷款提供担保的方式，鼓励房贷市场的蓬勃发展。为了进一步支持房地产市场发展，美国政府甚至开始在房屋贷款二级市场做文章。1938年创建房利美（Fannie Mae），1968年创建基尼美(Ginnie Mae)，1970年创建房地美（Freddie Mac），不断加大次级贷款刺激政策。这些政策共同推高了房地产市场，大幅度推高了房屋持有率。福祸相依，天道轮回。也正是大量次级贷款违约，引发了2008年全球金融危机。

与此同时，信用消费社会全面来临。1960年代之后，随着美国金融管制的放松，金融市场竞争加剧，信用卡业务全面开花，大量发放信用卡成为金融机构获客的主要方式。信用卡的暴增，成为助推个人信用市场的生力军。

市场火爆，违约难免。对于债务人来说，可能的选项就是和债权人就偿债额度和周期重新谈判。如果谈判无果，债权人则可以通过法律途径采取措施，比如强制执行、扣押工资、占有抵押物等。如果债务人有多个债权人，那么申请个人破产就成为必要选项。

个人破产程序的基石有两点：第一，债务人交出几乎全部财产，清算后将变现所得分配给债权人；第二，免除债务人无法继续偿还的债务。换句话说，债权人获得债务人现有的财产，债务人则可以全新开始。

在坚守这两点基本原则的前提下，个人破产程序针对特殊问题，设计出特殊规则。这里面最核心的就是不可免除债务清单，往往代表着国家和社会对某种价值的追求和判断。比如父母亲的家庭抚养义务，再比如争议旷日持久的教育贷款。

就其功能而言，个人破产具有与社会保障体系一样的作用，只不过通常社会保障体系都是由全体纳税人埋单，而个人破产最终都是由债权人埋单。这也是为什么债权人不喜欢个人破产制度。在债权人集团多年努力和游说下，美国2005年个人破产制度发生革命性变化，个人债务重整成为主流程序，引领全球个人破产制度的变革。

除了前述个人主体之外，近百年来信用市场另一个主体就是企业。

企业作为拟制主体，要么通过股权融资，要么通过债权融资。久而久之，逐渐形成两种体系：一种是基于市场的融资体系，一种是基于金融的融资体系。

基于市场的融资体系，需要一个活跃且高度发展的资本市场，投资者可以通过自由买进或者卖出企业股票和债券（或者其他金融产品）。在这个体系下，企业尽管可以继续依赖金融机构，但其依赖性会大幅度降低。在这种情况下，一旦金融机构陷入困境，金融机构可能会借助担保权机制来干预其内部事务，但直接控制困境企业不会成为解决问题的主流。

美国属于这种基于市场的融资体系的典型。这种状况引发了公司法、破产法的革命性变化。对于大型企业来说，其与资本市场的深度融合，催生并强化了所有权与控制权分离的理念。这就能够解释为什么在美国大型企业陷入财务困境后，更多依赖控制权的债务人，往往对于破产程序乐此不疲。

但市场上更多还是形形色色的中小企业。对中小企业来说，其与资本市场的联系比较有限，其融资往往仰赖于传统金融机构。

而在基于金融的融资体系下，银行而非资本市场是企业融资的主流渠道，市场主体共同的特征就是负债率偏高、高杠杆运营，其对银行信贷依赖明显，反过来银行对市场主体的影响力也大幅度提高。这种融资体系，会伴生着国家产业政策的支持，甚至往往由政府兜底承担最终的风险。进而言之，政府部门对金融机构和市场主体的影响力同样会大幅度增加。

甚至还有观点认为，在基于金融的融资体系下，市场主体更容易受到政府的控制，其对于在经济上营利的动机和意愿也都不会特别强烈，破产风险更高；而政府因为“太大而不能倒”，在救助困境企业上往往不遗余力。在这种融资体系下，而且国家和政府也会通过政策组合，强化对经济和金融领域的政治控制，最终形成一种“权力政治”，更强调稳定，对于改革的意愿则大幅度降低。

在基于金融的融资体系下，中小企业破产制度往往不会有特别多的花样。制度设计的核心往往是千方百计降低成本、减少消耗，尽可能提高债权人的清偿率。破产程序中，金融机构的影响力也可能会更大，控制程度更深。

但近年来，一种新的趋势出现。随着资本全球流动，传统破产程序中出现越来越多的国际性问题，亟待破产法律制度做出回应。不管是基于市场的融资体系，还是基于金融的融资体系，都离不开资本的全球流动。破产法当然需要对这种债权债务全球化做出回应。这也是为什么无论是单个国家，还是世界银行、联合国国际贸易法委员会等国际组织，都把促进跨境破产体系的协调作为发展的重中之重，正是这种趋势的必然反映。

（作者陈夏红为中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员）